Ekran Haber'in edindiği bilgilere göre, AK Parti’nin, kamuoyunda dezenformasyon kanunu olarak da bilinen, internette yalan haberi kasıtlı olarak üretme ve yayma eylemlerini suç olarak sayan kanun teklifi, geçtiğimiz gün Meclis Adalet Komisyonu’ndan geçti. Komisyonun ilgili kanunu kabul etmesinin ardından ise içerikte bulunan bazı başlıklar eleştiri konusu oldu. Bunlardan biri olan, “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” ibaresi en çok tartışılanlardan biri oldu. Konu hakkında değerlendirmelerde bulunan Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Ersan Şen, “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı ile içerik arasında bulunan çelişkili olduğuna dikkat çekti. Yanıltıcı bilgi ile gerçeğe aykırı bilginin tam olarak aynı anlama gelmeyeceğini, gerçeğe aykırı olmayan bir bilginin de yanıltıcı olarak kullanılabileceğini, bu sebeple madde başlığında var olan hatanın giderilerek başlığın “Gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yayma” şeklinde düzenlenmesi gerektiğini düşündüklerini ifade ederek şunları söyledi: ''Kanun Teklifinin 29. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’na “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı altında; “(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.” düzenlemesine yer verilerek, yeni bir suç tipi eklenmesi önerilmiştir. Düzenlemeye bakıldığında; ilk fıkrada suçun temel halinin, ikinci fıkrada ise suç tipinin cezayı ağırlaştıran nitelikli halinin düzenlendiği görülmektedir. Eklenmesi teklif edilen bu hükme ilişkin Kanun Teklifinde yer alan gerekçeye bakıldığında; ifade özgürlüğünün önemine vurgu yapıldığı, demokratik toplum için en temel gerekliliklerin bu özgürlüğün alt yapısını oluşturduğu, sonrasında ifade özgürlüğü kapsamında haber veya bilgiye ulaşma hakkı ile ilgili açıklamaların yapıldığı söylenmiş, ancak bunların yanında internetin sağladığı anonim ortamın yalan, yanlış ve manipülatif içeriklerin yayılmasına yol açtığına vurgu yapılarak, bu durumun demokratik ortamın masumiyetini zedelediği, bu sebeple haber ve bilgi güvenliğini sağlamak ve özgür ve özgün fikirlerin demokratik ortamda çatışmasına veya yarışmasına yönelik tedbirlerinin alınmasının gerektiğine vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. Kanaatimizce gerekçede yer alan bu kısım, yasama organınca ilgili suç tipinin düzenlenmesinin ne amaçla yapıldığına yönelik açıklamasını oluşturmaktadır. Gerekçenin kalan kısmında ise; bizim de yazımızda inceleyeceğimiz gibi, suç tipine ilişkin açıklamalara yer verildiği görülmekle birlikte, açıklamalar arasında yanıltıcı veya gerçeğe aykırı bilginin ne olduğundan bahsedilmediği ve bu tespitin nasıl yapılacağına dair bir kriterin ortaya koyulmadığı, öngörülebilirliğin ve bilinirliğin eksik bırakıldığı anlaşılmaktadır. Suçu ilk olarak fail ve mağdur açısından incelediğimde; ''Suçun özgü bir suç olmadığını, madde metninde “kimse” ibaresine yer verilmesi sebebiyle suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu ve failin herhangi bir nitelik, unvan veya özelliğe sahip olmasının gerekmediğini ifade etmek isteriz. Suçun TCK’ya 217/A maddesi eklenerek düzenleneceği gözetildiğinde, kamu barışına karşı suçlar bölümünde yer alması sebebiyle, suçun mağdurunun kamu olduğunu düşünmekteyiz. Korunan hukuki yarar, kamu barışı olarak gösterilmiştir.'' Madde metninde gerçeğe aykırı bir bilginin kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayılmasından bahsedildiğinden, suç tipinin serbest hareketli olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Çünkü suç tipinde, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde gerçeğe aykırı bilginin hangi hareketlerle yayılacağına dair bir belirleme yapılmamıştır. Teklifte geçen “kamu barışını bozmaya elverişli şekilde” ifadesinden, bu suçun somut tehlike suçu olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla fiilin objektif olarak kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekmektedir ki, bu husus maddenin gerekçesinde de belirtilmiştir. Failin yalan haber içeren açıklamaları, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı tarafından alenen gerçeğe aykırı bilgi yayma fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir. ''Getirilmesi teklif edilen maddede suçun taksirle işlenebileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, suç kastla işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiştir, ancak madde metninin başında yer alan; “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle” ibaresinden açıkça anlaşılacağı üzere failde aranacak kast özel kasttır, yani icra edilen fiilin yalnızca halk arasında endişe, korku veya panik hallerinden birisini oluşturulması için yapılması gerekmektedir. Failde halk arasında endişe, korku veya panik oluşturmak saikinin bulunmadığı bir durumda, fail halka yönelik olarak gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yaysa dahi, ilgili suç tipinden cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, bu suç tipinin oluşabilmesi için genel kastın yeterli olmadığı ve saikin aranacağı anlaşılmaktadır.'' Özel kastla işlenebileceği kabul edilen bu suçun, pratikte olası kastla işlenebileceği ileri sürülebilirse de bu mümkün değildir. Örneğin; toplumda infial ve kaygı oluşturacak ve gerçeğe aykırı olabilecek haberi alan bir kişinin, kaynağından emin olmamakla birlikte bu haberin halkta panik oluşturacağını öngörüp, yine de bunu aleni bir şekilde halkla paylaştığı durumlarda, bu suçun olası kastla işlendiği söylenebilir. Ancak özel kastın arandığı bir suç tipinde, failde yalnızca “olursa olsun” düşüncesi mevcutsa, bu Kanun metninde aranan saikin tam olarak sağlanamadığını, bu sebeple de özel kastın somut olayda mevcut olmadığı sonucuna ulaştıracaktır ki, aksi düşünce fikri alana dokunmak istemeyen Ceza Hukukunun cezalandırma alanını genişletmektedir. Bunun aksinin kabul edildiği, yani bu suçun olası kastla işlenebileceği bir durumda “olursa olsun” düşüncesiyle hareket edilmesi, fakat suç tipinde öngörülen neticenin meydana gelmediği halde faili teşebbüs hükümlerinden sorumlu tutmak gündeme gelecektir ki, böyle bir durum hem düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyetinin özüne müdahale teşkil edecek ve hem de ceza sorumluluğunu “belirlilik” ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde genişletecektir. Ayrıca, özel kastın arandığı bir suç tipinde olası kasttan bahsedilemez. Anayasa m.38/1 ile TCK m.2’de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi düzenlenmiş olup, bu ilke uyarınca suç ve ceza ancak kanunla koyulabilmektedir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ilk olarak suçların ve cezaların ancak şekli anlamda, yani TBMM tarafından çıkarılacak kanunla koyulacağı anlamına gelse de, ilkenin bundan ibaret olmadığını, suç ve cezaların yalnızca şekli anlamda kanunla koyulmasının ilkenin gerçek manada hayata geçirilmesi açısından yeterli olmadığını ifade etmek isteriz. Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun bağlayıcılığı” başlıklı 4. maddesi gereği kanunları bilmemek mazeret sayılamayacağından, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından birisini “belirlilik” ilkesi oluşturmaktadır. “Belirlilik” ilkesi, kanunla düzenlenen suç tiplerinin herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde düzenlenmesini, suç tiplerinin düzenlendiği madde metinlerinde muğlaklık bulunmamasını sağlamaktadır. İlgili düzenleme Anayasa m.26 ve m.28’de koruma altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ve basın hürriyeti ile yakından ilgili olduğundan, TCK’ya eklenecek olan 217/A maddesi incelenirken, yine Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi gözönünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır. Anayasa m.13’e göre; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sözkonusu olduğunda dahi, sınırlandırılan hakkın özüne dokunulamayacağı ve sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça düzenleme altına alınmıştı r. Teklifle getirilmesi düzenlenen madde metnine bakıldığında; “ülkenin iç ve dış güvenliği”, “kamu düzeni”, “genel sağlık” ve “kamu barışı” gibi belirli olmayan, soyut ve tespiti ile ispatı zor kavramlara yer verildiği, bu kavramlar sebebiyle madde metninin muğlak olduğu, keyfi uygulamalara yol açabileceği, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterlerini sağlamayarak belirsiz olduğunu, haliyle “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından olan “belirlilik” ilkesine uygun olmayarak düzenlendiği görülmektedir. Madde metni bu haliyle kabul edildiği takdirde; Anayasada teminat altına alınmış yukarıda yer verdiğimiz temel hak ve hürriyetleri kullanmak konusunda kişiler tereddüde düşecek, üzerlerinde baskı hissedecek, muhalefet yapmanın veya basın ve sosyal medya eliyle muhalif düşünce paylaşmanın ceza yaptırımına tabi tutulma korkusu sebebiyle önüne geçilmiş olacak ve gerekçede hedeflenen aksine çoğulcu ve azınlık düşüncenin yayılmasına ve tartışmaya açılamasına engel olacaktır. Böyle bir durum ve uygulama, Anayasa m.13’e aykırı olarak ilgili hak ve hürriyetlerin özüne müdahale teşkil edecek, demokratik ve hukuki olmayan uygulamalara yol açacaktır. Getirilecek düzenlemede dikkat çeken diğer bir husus ise; “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı ile içerik arasında bulunan çelişkidir. Yanıltıcı bilgi ile gerçeğe aykırı bilginin tam olarak aynı anlama gelmeyeceğini, gerçeğe aykırı olmayan bir bilginin de yanıltıcı olarak kullanılabileceğini, bu sebeple madde başlığında var olan hatanın giderilerek başlığın “Gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yayma” şeklinde düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Her ne kadar fikri alana müdahale niteliği taşıyan bu düzenlemenin kanunlaşmaması gerektiğine inansak da, bu şekilde bir düzenleme getirilecekse dahi, madde metninde tanımlanan suçun, “Sırf halk arasında endişeye korkuya veya paniğe yol açmak saikiyle; ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili temeli olmayan, uydurma ve gerçek dışı bir bilgiyi kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde olması durumunda, daha açık, net ve anlaşılabilir olacağını, bu haliyle kötüye veya keyfi kullanılma ihtimalinin azalacağını söylemeliyiz. İkinci fıkrada yer alan cezayı ağırlaştırıcı nitelikli haller incelendiğinde, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle suçu işlediği veya bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda birinci fıkrada öngörülen cezanın yarı oranında artırılarak tatbik edileceği düzenleme altına alınmaktadır. İkinci fıkrada yer alan “kimliği gizleme” ifadesi, uygulamada yine belirsizliklere neden olacak, sosyal medyanın bu tür suçların daha çok işlenebileceği düşünüldüğünde, zaten olağan zamanda da anonim hesap kullanan kişilerin cezalandırılabileceği, yani aslında kimliğini gizleme kastı ile hareket etmeyen kişilerin de ağırlaştırılmış neticelere maruz kalabileceği dikkate alınmalı ve gerçek kimliği belirli olmasa da, belirlenebilir olan durumlarda bu nitelikli halin tatbik edilmemesi gerekmektedir. Son olarak, konu Kanun Teklifinin 30. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı 286. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin altı numaralı bendinden sonra gelmek üzere “7. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (madde 217/A),” ifadesi eklenerek, suçun öngördüğü hapis cezası beş yılın altında olsa da, temyiz kanun yoluna başvurma imkanı tanınmaktadır. Suç yukarıda detaylı şekilde açıkladığımız üzere muğlak, “belirlilik” ilkesine aykırı ve temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale ederek keyfi uygulamalara yol açabilecek bir içeriğe sahip olarak düzenlendiğinden, uygulamanın yargı kararlarıyla da şekilleneceği gözetilerek, temyiz kanun yolunun önünün açılması yerindedir. “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı altında getirilen suç tipinin muhalif olanın veya muhalefet edenin susturulması, sindirilmesi, korkutulması, fişlenmesi, cezalandırılması ve ifade hürriyetinin özüne müdahale edilmesi amacıyla kullanılmaması gerektiğini, insanların düşüncelerini ve eleştirilerini paylaşma haklarının özüne müdahale içermeyen, “caydırıcı etki” niteliği taşımayan, paylaşımda bulunanların kimliklerinin bilinirliğini aleyhlerine baskı aracı olarak kullanmayı mümkün kılmayan, kişilik haklarını korumayı hedefleyen, cebir, şiddet, tehdit, tahrik içerikli veya “saldırgan” bir üsluba sahip paylaşımları önleyen, başta özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı olmak üzere ifade hürriyeti, örgütlenme ve protesto hakları ile diğer hak ve hürriyetler arasında bir denge kuran ve bu dengeyi koruyan düzenlemeye yer verilmesini gerektiğini belirterek, ilgili düzenlemenin bu amaç ve hassasiyetlerden uzak olduğu sebebiyle demokratik ve çoğulcu bir toplumda bulunmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, ya teklif edilen madde kanunlaşmamalı veya yukarıda işaret ettiğimiz şekilde “kanunilik” ilkesi gözetilerek daha belirli ve öngörülebilir hale getirilmelidir.'' ''Bu madde kanunlaşacaksa; ancak failin, haberin gerçekdışılığı kesin olarak bildiğinin kanıtlandığı durumlarda suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle uygulanmalı ve uygulanırken de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınmalıdır'' dedi.