Prof. Dr. Ersan Şen'den 'güvenlik soruşturması' değerlendirmesi

Prof. Dr. Ersan Şen, son dönemin merak edilen konularından olan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" ile ilgili değerlendirmelerde bulundu. Daha önce AYM'nin verdiği Fatih Saraman kararına da değinen Şen, bazı maddelerde yer alan cümle ve kelimelerin çıkarılmasının daha doğru olacağına işaret etti. Ekran Haber özel...

Genel 04.01.2023, 07:10 04.01.2023, 13:53
Prof. Dr. Ersan Şen'den 'güvenlik soruşturması' değerlendirmesi

Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Ersan Şen, son dönemde gündeme gelen haberlerle birlikte birçok vatandaş tarafından merak edilen "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" ile ilgili değerlendirmelerde bulundu.

'BAZI KELİMELER VE CÜMLELERİN ÇIKARILMASI İSABET OLUR'

Devlet memurlarına ilişkin kanunun 'alım şartı'nı düzenleyen maddesinin alt bentlerindeki bazı cümle ve kelimelere değinen Şen, Anayasa Mahkemesi’nin Fatih Saraman başvurusu kararını örnek gösterdi. Şen, bir kişinin aldığı cezadan dolayı memuriyete girememsinde etkili olan 5. alt bentteki 'iltisak' kelimesi ile 4. alt bentteki "kişi hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararları" kısmı dışında kalan metnin çıkarılmasının daha isabetli olabileceğini ifade etti.

İşte Şen'in "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Sınırlarının Genişliği ve Yerindeliği Tartışması" başlıklı değerlendirme yazısı şu şekilde:

"657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin Devlet memurluğuna alınma şartlarını düzenlediği, bu maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 5. alt bendinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen hak yoksunluğu süreleri geçse bile, kasten işlenen bir suçtan 1 yıl veya üzeri hapis cezası veya süresine bakılmaksızın 5. alt bentte sayılan suçlardan birisi ile kesinleşmiş mahkumiyet kararının varlığı halinde memur olma yeterliliği kaybedilmektedir. Bu sonuç, Kanundan doğan objektif bir durumdur. Bir kişi bu hüküm kapsamına giren bir suç işlediğinde, memuriyete alınmayacağı gibi, memursa memuriyette kalma sıfatını da kaybedecektir. Bunun yegane istisnası 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun m.13/A’da düzenlenen yasak hakların iadesi olarak gösterilse de, uygulamada idari yargının güncel kararlarında yasaklanmış hakların geri alınmasının memuriyet engelini kaldırmadığı kabul edilmektedir ki, bu tür görüş ve kararlar hatalıdır.

BAZI KİŞİLER GÜVENLİK SORUŞTURMASI NEDENİYLE İŞE ALINMIYOR

Şimdi memuriyet ve kamu görevine alınmada 657 sayılı Kanundan kaynaklanan bu şartın dışında, sübjektiflik içeren ve yargı kesinliği taşımayan iddialardan dolayı arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yoluyla bireylerin memuriyete ve kamu görevine alınmadıkları, yani atamalarının yapılmadığı ve işe başlatılmadıkları görülmektedir. Bu mesele, daha önce Anayasa Mahkemesi’nin kişisel verilerin toplanıp toplanması, saklanıp korunması ve kullanılması konusunda yaşanan yetersizlikten dolayı iptal edilen Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’ndan kaynaklanmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen 8. alt bendin iptali ile yine Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun konu ile ilgili 27.02.2019 tarihli Fatih Saraman kararı sonrasında, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 07.04.2021 tarihinde kabul edilmiş ve bu Kanun 17.04.2021 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 7315 sayılı Kanun m.13, 1994 yılından bu tarafa yürürlükte olan ve 7315 sayılı Kanuna göre kapsamı daha dar tutulan 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’u yürürlükten kaldırmıştır.

7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun “Arşiv araştırması” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile “Güvenlik soruşturması” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ilginç hükümlere sahiptir. Bu hükümleri; Devlet Memurları Kanunu’nda görmek şu an mümkün olmamakla birlikte, daha önce 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ve akabinde 7070 sayılı Kanunla aynen kabul edilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48’in 1. fıkrasının (B) bendine eklenen 8. alt bentte “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartına yer verilmişti. Bu alt bent, Anayasa Mahkemesi tarafından 24.07.2019 tarihinde iptal edilmiştir.

Ancak 17.04.2021 tarihinde 7315 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle; 7315 sayılı Kanunun “Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar” başlıklı 3. maddesi uyarınca, memuriyete girmek veya kamu görevine atanmak isteyen kişiler hakkında 7315 sayılı Kanun hükümlerine göre arşiv araştırması ve/veya güvenlik soruşturması yapılmaktadır.

7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre alanında özel kanun niteliği taşıdığı, memuriyete ve kamu görevine ilk defa veya yeniden atanma hususunda ek külfetler öngördüğü, bu nedenle yürürlükte olan 7315 sayılı Kanunun konu ile ilgili 3 ila 7. maddelerinin tatbikinin gerektiği görülmektedir.

BİRTAKIM HUSUSLARIN DÜZELDİĞİ GÖRÜLMÜŞTÜR

Buna göre;

7315 sayılı Kanunun 3. maddesinin hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacakları gösterdiği, buna göre ilk defa veya yeniden memuriyete veya kamu görevine atanacakların güvenlik soruşturmalarının ve/veya arşiv araştırmalarının yapılmasının öngörüldüğü, madde de kamu görevlisi kavramının kullanılmadığı, kamu görevine atanmadan bahsedildiği, buna göre kamu hizmeti gören ve özel kanunu veya yapacağı iş nedeniyle kamu hizmeti gördüğü ve kamusal faaliyette bulunduğu kabul edileceklerin kamu görevine atanan sayılabileceği, Kanun metninde memur veya kamu görevlisi kullanılmayıp, yerine memuriyete veya kamu görevine atanmadan bahsedildiği, dar yorumlandığında bundan memurun ve kamu görevlisinin anlaşılacağı, ancak geniş anlamda ve kamu hizmeti boyutunda bakıldığında kamu görevine atanmanın geniş ele alınabileceği, ancak memuriyete ve kamu görevine atanma kavramlarının dar ele alınması gerektiği, özel Kanunda hüküm bulunmayan veya şirketlerde çalışan kamu hizmeti gören kişilerin memur/kamu görevine atanan kabul edilmeyecekleri, 7315 sayılı Kanunun memur veya kamu görevlisi olarak atananlar ile özel kanunda hüküm bulunanlara tatbikinin gerektiği,

7315 sayılı Kanunun kapsamına 3. maddenin 2. fıkrasında kimlerin arşiv araştırması ile güvenlik soruşturmalarının birlikte yapılacağının sayıldığı, 4. maddede arşiv araştırmasının ne olduğu ve kapsamı, 5. maddede ise güvenlik soruşturmasının ne olduğunun ve kapsamının açıklandığı, 6. maddede arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapmaya yetkili makamların sıralandığı, 7. maddede değerlendirme komisyonuna yer verildiği, memuriyet veya kamu görevine uygunluğun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal verilerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından, ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan değerlendirme komisyonuna iletileceği, bu komisyonun da kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunacağı hususlarının düzenlendiği görülmektedir.

Yukarıda yer verdiğimiz maddeleri ayrıntılı açıklayacak değiliz. Ancak 7315 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddelerinde dikkat çeken ve bizce hukuken kabulü sorunlu olan iki hükme yer vereceğiz.

'KEYFİLİK' VURGUSU

“Arşiv araştırması” başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde; kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının yanında, kişi hakkında devam eden veya sonuçlanan soruşturma veya kovuşturmalar kapsamında yer alan olguların arşiv araştırması kapsamına girdiği ve dolayısıyla memuriyete veya kamu görevine başlatmada dikkate alınabileceği, yani bir memur veya kamu görevlisi adayının hakkında devam eden veya lehine sonuçlanan soruşturma veya kovuşturmada yer alan sadece olgular, yani iddialar nedeniyle ilk baştan veya yeniden memuriyete veya kamu görevine başlatılmayabileceği, her ne kadar bir zorunluluk olmasa da uygulamada hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya HAGB kararı verilen, hatta kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmış soruşturma veya beraatla bitmiş kovuşturma geçiren kişilerin dosyalarında yer alan olgu ve iddiaların arşiv araştırması adı altında memuriyete veya kamu görevine atanacak kişi aleyhine kullanılabildiği görülmektedir. Gerek suçsuzluk/masumiyet karinesi ve gerekse “lekelenmeme/aklanma” hakkı bakımından kabulü mümkün olmayan veya tartışmalı olan bu tür geniş arşiv araştırmalarının sakıncalı olduğu, memuriyete veya kamu görevine atanmada mutlak engel olmasa bile sübjektif tercihlerle takdir yetkisi kullanılabildiği, her ne kadar atamaya yetkili amirin kendisine gelen bilgi nedeniyle atamadan imtina kararına karşı yargı yolu açık olup, keyfiliğe karşı hukukilik denetimi mümkün olsa da, sürekli idarenin yerindelik savunması ile karşılaşıldığı, ayrıca bu tür bir durumun ortaya çıktığı vaziyette idari dava açmak suretiyle göreve başlamak isteyen adayın çekindiği, yargı yoluyla başlayacağı memuriyette veya kamu görevinde rahat edemeyeceğini ve huzur bulamayacağını düşünebildiği, uygulamada genellikle m.4/1-ç kapsamında ulaşılan olgu ve iddialardan dolayı atamaların yapılmadığının görüldüğü, yalnızca bitmiş veya devam eden soruşturmada veya kovuşturmada verilmiş takipsizlik veya beraat kararlarına rağmen, hiçbir dayanağı olmayan ve “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmayacak soyut iddia ve olgulardan dolayı memuriyete veya kamu görevine atama ile ilgili çıkarılan engellerin keyfi olabildiği görülmektedir.

Bu sebeplerle; kamu davasının açılmasının ertelenmesi, HAGB, takipsizlik veya beraatla sonuçlanmış dosyalarda geçen olguların atamanın uygun görülmemesi sonucunu doğuran arşiv araştırması yapılmasını mümkün kılan madde metninden çıkarılmasının gerektiği, olağanüstü hal döneminin uygulandığı zamanlarda kamu görevinden çıkarma veya kamu görevine alınma ile ilgili kişi aleyhine sınırlayıcı hükümlerin uygulandığı, ancak o dönemin tamamlandığı, olağan hukuk düzenine geçildiği, arşiv araştırması adı altında (ç) bendinin hukukun evrensel ilke ve esaslarına, dolayısıyla “hukuk devleti” ilkesine ve kamu hizmetine girme hakkına aykırı kullanabildiği, düzenlemenin bu hali ile hatalı, keyfi veya kötüye kullanıma müsait olduğu, bunun kabul edilemeyeceği, hükümde değişikliğe gidilmesi veya konunun bu yönü ile bir mahkeme vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi’ne somut norm denetimi için götürülmesinin isabetli olacağı,

Güvenlik soruşturmasını düzenleyen 7315 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde bulunan olgusal verilerin güvenlik soruşturmasında dikkate alınarak, memuriyete veya kamu görevine atanma engeli olabileceği, oysa bu hükmün soyut ve sadece olgusal iddiaya yer veren, hatta dedikodu veya duyumlardan ibaret hususlar olabileceği, bu düzenlemenin fişleme olarak nitelendirilebileceği, olağan hukuk düzeninin sürdürüldüğü hukuk devleti bakımından kabulünün mümkün olmadığı, hükmün keyfilik taşımasının yanında, sübjektiflik de içerdiği, “eşitlik” ilkesine aykırı olarak bazı özellikleri itibariyle memuriyete veya kamu görevine alınmak istenilmeyen kişilerin, tutulduğu söylenen bazı kayıtlarda ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinde araştırılmak suretiyle tespit edileceği, güvenlik soruşturmasında çıkan sakıncaların atanmaya engel olabileceği, ilk bakışta kayda ve denetime elverişli yöntemlerle araştırmaya dayalı yapılacağı belirtilen güvenlik soruşturmasının, pekala m.5’in lafzı ve sübjektif kullanıma elverişli olması sebebiyle oluşturulacak ihbar tutanakları veya muhbir bilgileri veya fişleme olarak tanımlanabilecek belge ve bilgiler yoluyla memuriyete veya kamu görevine atanma engeli kabul edilebileceği, böylece liyakatten uzaklaşılabileceği, gerçekten memuriyete veya kamu görevine atanmayı hak edenlerin bertaraf edilebileceği, bir hukuk devletinde bu tür geniş ve keyfi kullanıma müsait yöntemlerin daraltılması gerektiği, daraltılmayacaksa da etkin ve hızlı bir hukukilik denetimine tabi tutulmasının isabetli olacağı, bizce olgusal verilerin yargı denetiminden geçmiş somut delillere dayandırılmadığı durumda atama engeli olarak görülmesinin kabul edilemeyeceği, bu nedenle (a) bendinin madde metninden çıkarılmasının gerektiği,

Yine 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan örgütle irtibatın somutlaştırılıp, hukuki dayanağa sahip olduğu durumda dikkate alınabileceği, iltisak kavramının ise bitişme veya yapışma anlamına geldiğinden, bu kavramın tüzel kişiler bakımından kullanılabileceği, gerçek kişiler bakımından irtibat kavramının aranmasının yeterli olacağı, ancak bunun derecesinin terör örgütü veya suç örgütü olduğu kabul edilmiş yapılarla işbirliğine girildiğine dair somut bilgi ve bulgulara dayanması gerektiği, bu tespitlerin ise adli makamlarca yapılabileceği, bu halde başlamış veya bitmiş soruşturma veya kovuşturma dosyalarına bakılabileceği, her ne kadar kamu davası açılması için iddianame düzenlenmesini gerekli kılan yeterli şüpheye ilişkin somut delil olmasa veya mahkumiyet için şüphenin sanık aleyhine yenilmemekle birlikte yeterli seviyede kaldığının tespit edildiği durumda, dosya ve karar içeriklerinde yer alan dayanaklı somut olgu ve iddiaların güvenlik soruşturmalarında dikkate alınabileceği, arşiv araştırmasında ise bu tür bir uygulamanın gerekli olmadığı, güvenlik soruşturmasının daha yoğun incelemenin gerektiği ve hassas yerlere atama ile ilgili görevlendirmelerle ilgili olduğu dikkate alınarak, örgütle irtibat anlamında somut delile dayalı olgu ve iddiaların değerlendirilebileceği,

Tüm bu nedenlerle; 7315 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin kişi hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararları kısmı dışında kalan metin ile 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinin ve aynı maddenin (c) bendinde yer alan ve iltisak ibaresinin Kanundan çıkarılmasının, yine 5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan irtibat içinde ibaresinin somut olgu ve iddialara dayanması gerektiğinin madde metninde daha açık bir şekilde yer almasının isabetli olacağı kanaatindeyiz."

banner2
Yorumlar (0)