Ülke genelinde aşı odaklı kısıtlamalar sürüyor. Bu kapsamda kamusal ve özel sektörde, aşı olmayan çalışanlara dair nasıl bir yol izleneceği ise gündemdeki sıcaklığını koruyor. Aşı olmayan çalışanların işlerine son verilebilir mi? Erkan Haberden Fatma Nur Duman sordu Hukukçulardan Av. Hakan Şeref Olgun, Av. Özgecan Sırma, Av. Ejder Demir ve Av. Candan Karaca cevapladı. Av. Hakan Şeref Olgun “İşçinin tazminat haklarının tamamı ödenmek suretiyle işten çıkarılmasının önünde yasal bir engel yoktur” “Yaşanılan pandemi süreci içinde meydana gelen hukuki tartışmalardan biri de işverenin aşı nedeniyle iş akdini sonlandırıp sonlandıramayacağı, söz konusu sonlandırmanın hukuka uygun olup olmayacağıdır. İş Kanunu Md. 4 gereği “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliği sağlamak ile yükümlüdür.” Bu hususta İşveren, toplu halde ve bir arada çalışanlar açısından genel sağlığı koruma yükümlülüğüne değinerek işçinin iş akdini fesih ile sonlandırabilecektir. İş kanununda açıkça geçerli fesih ve haklı fesih nedenlerine değinilmiş ise de; pandemi doğrultusunda yer alan bir düzenleme olmamasına rağmen; işçinin tazminat haklarının tamamı ödenmek suretiyle işten çıkarılmasının önünde yasal bir engel yoktur. Ancak buna rağmen yapılan fesihlerin geçerli olup olmadığına dair iş mahkemelerinde her zaman dava açılabilecektir. Aşı olmak kadar aşı olmamak da bir tercih olup, aşılanan biri ile çalışmak kadar aşılı olmayan biri ile çalışmak da aynı tercih kapsamında değerlendirilebilir. Sadece aşılı olup olmama durumunun, birilerinin iş akitlerine son verilmesine sebep olduğu durumlarda, Yüksek Yargı organlarının içtihatları ile bir görüş birliği edinileceği kanaatindeyiz. Feshin geçerli ya da hukuka uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme en doğru şekilde somut durum üzerinden gerçekleştirilebilir. İş yerinin çalışma koşulları, çalışanın işyerindeki pozisyonu ve işyeri genel sağlığını etkileme durumu değerlendirilmeden net şekilde iş akdinin feshi geçerlidir veya hukuka uygundur demek bu konuda mümkün olmayacaktır.” ifadelerini kullandı. Av. Özgecan Sırma “Hukuk normları böyle bir haklı fesih ve zorlamaya izin vermemektedir” “Aşı olmadığı için kişinin işten çıkarılması halinde açacağı işe iade davası ile işine dönebilecek ve tazminata hak kazanacaktır. Ayrımcılık tazminatı dahi bu doğrultuda söz konusu olmaktadır. Aşıyı elzem görmeme karşın kişilerin özgürlükleri ve vücut bütünlükleri hakkında kararları noktasında bir hukukçu olarak aksi kanaat bildirmem hem yasal hem vicdani olarak mümkün değil. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğu için bu yönde bir yaptırım vb. olması için öncelikle buna yönelik bir kanun olması gerekiyor yani uygulamada olan hukuk normları böyle bir haklı fesih ve zorlamaya izin vermemektedir. Aksi halde en başta anayasaya aykırılık söz konusu olacaktır. İş verenin böyle bir uygulama yapması halinde hukuki sonuçlarını göze alması gerekiyor. Bunun yerine aşıya teşvik, pcr testi uygulamaları ve uzaktan çalışma gibi hususlar bu süreçte alternatif olarak tedbir açısından değerlendirmeli kanaatini taşıyorum.” ifadelerini kullandı. Av. Ejder Demir “Aşı zorunlu olmadığından işverenler de bu konuda zorlayıcı bir düzenlemeye gidemezler” “İşverenlerin temel yükümlülüklerinden biri de iş sağlığı ve güvenliği açısından işyerinde gerekli önlemleri alarak çalışanlara risk teşkil etmeyen bir çalışma ortamı sağlamaktır. Bununla birlikte işverenlerin çalışanlarının kişilik hakkını koruma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Çalışanların kişilik hakkından kastımız tedaviyi reddetme/tedaviyi tercih etmeme hakkıdır. Aşı uygulaması her ne kadar diğer çalışanların sağlığını korumak ve işin sürekliliğini sağlamak adına gerçekleştirilmek istenecekse de, aşı olmayanların iş sözleşmesinin haklı nedenle tazminatsız şekilde feshedilmesi, işveren tarafından çalışanın kişilik hakkının korunmaması olarak değerlendirilebilecektir. İşverenlerin çalışanlarına Covid-19 aşısını zorunlu tutması için kanuni bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Çünkü “Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72/2. madde uyarınca; 57. maddesinde sayılan bulaşıcı hastalıkların ortaya çıkması halinde, hastalığa maruz kalanların aşılanmasına yetki tanınmaktadır. Ancak 57. maddede, bulaşıcı hastalık olarak sayılan hastalıklar arasında Covid-19 yer almamaktadır. Bu nedenle işverenler, çalışanlarına aşıyı zorunlu tutamazlar. Aşı zorunlu olmadığından işverenler de bu konuda zorlayıcı bir düzenlemeye gidemezler. Aşı olmaması nedeniyle çalışanı işten çıkarmaktan ziyade somut olayın şartlarına bakmak gerekir. Aşı olmayan çalışanın diğer çalışanlarla teması, iş yerindeki pozisyonu değerlendirilmelidir. Diğer çalışanlarla daha az temas edebileceği bir pozisyonda ya da evde çalışma usulüyle çalışması mümkünse çalışanın iş koşulları bu şekilde değiştirilebilir. Son çare olarak iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmelidir. Böyle bir durumda da aşı olmayan çalışanların iş sözleşmesinin, işveren tarafından haklı nedenle tazminatsız feshinden ziyade, geçerli nedenle feshedilebilmesi yöntemi, daha uygun bir yoldur.” ifadelerini kullandı. Av. Candan Karaca “Aşının bir iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak kabul edilmesi teknik açıdan da mümkün değildir” “Anayasa’nın 17. maddesi uyarınca kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı bulunmaktadır. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Kişi hak ve özgürlüklerinin Anayasa ve yasalarla kamu sağlığı ve güvenliği gibi nedenlerle zorunlu olarak sınırlanması mümkündür. Buna karşın, ülkemizde Covid-19 salgını nedeniyle aşı olma konusunda yasal bir zorunluluk getirilmemiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından aşı olmanın zorunlu olmadığı kamuoyuna açıklanmıştır. Başta Türk Borçlar Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde, işyerindeki tüm işçilerin aşılanmasını sağlamak, işverenin yükümlülükleri arasında bulunmamaktadır. En önemlisi ise, aşının bilimsel veriler ışığında, uygulandığı takdirde herkes bakımından koruyuculuk ve güvenlik sağlayan bir sonuç doğurmaması dikkate alındığında aşının bir iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak kabul edilmesi teknik açıdan da mümkün değildir, dolayısıyla işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü kapsamında alması gerekli bir önlem de olamaz.” “Aşı olmayı istememek kusurlu bir davranış değil, bir tercihtir” “Aşı olup olmamak işçinin kişisel yaşamına ilişkin bir karar olması sebebi ile işverene yasal düzenlemeler ile sağlanan yönetim hakkının da kapsamı dışında kalmaktadır. Aşı olmak istemeyen işçilerin bu tutumunun kusurlu bir davranış olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Aşı olmayı istememek kusurlu bir davranış değil, bir tercihtir. Bu nedenle aşı yaptırmaktan kaçınmanın kusurlu bir davranış olarak nitelendirilerek işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca feshi söz konusu olamaz. Ancak, işin niteliği, işyerinin faaliyet konusu, İşçinin görevi, diğer işçilerle ve 3. kişiler ile temasının olup olmadığı, görevinin değiştirilebilir olup olmadığı değerlendirilmek şartı ile işçinin aşı olmamasının işyerinin ya da işletmenin sağlık politikalarına aykırılık ve olası sağlık riskleri sebebiyle, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Kısaca; İşçinin aşı olmamasının geçerli bir iş sözleşmesinin feshi gerekçesi olarak kabul görmesi için, bu davranışın işyerinde olumsuzluklara sebep veriyor olması gerekir. Faaliyeti gereği sürekli çalışıyor olması gereken bir işyerinde, işverenin tedbirlerin alınması ve iş akışının aksamaması sebebiyle aşıyı zorunlu tutması buna karşılık işçinin aşı olmak istememesi, işveren için tarafından İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca feshi için geçerli bir gerekçe olabilecektir.” ifadelerini kullandı.