Geçtiğimiz aylarda İBB ile tartışma konusu olan MOBESE ve güvenlik kameralarına yönelik yeni düzenleme yapılacak. Kararı İçişleri Bakanı Süleyman Soylu, "Özel işyerleri, konut, site gibi yerlerdeki kamuya açık alanları gören kameralara yönelik bir standart geliyor" diyerek duyurdu. Prof. Dr. Ersan Şen ise konuya ilişkin eleştirilerde bulundu: Anayasa m.20/1’e göre; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”. Benzer mahiyette hüküm, İHAS m.8’de de bulunmaktadır. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ne şekilde sınırlandırılabileceği ise, Anayasa m.20/2 ve İHAS m.8/2’de gösterilmiştir. Bu sınırlandırmaların çerçevesi, Anayasa m.13’de gösterilmiştir. Konut dokunulmazlığı da Anayasa m.21’de güvence altına alınmıştır. Buna göre; Anayasa m.20, 21 ve İHAS m.8’de, MOBESE ve güvenlik kameralarının takılıp kullanılması, çekim yapması ve kayda alması ile ilgili üst norm dayanağının olmadığı, bu konuda düzenleme yapılması gerektiği, aksi halde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlale uğrayacağı ve bu yolla elde edilen delillerin de Anayasa m.38/6 kapsamında hukuka aykırı delil kabul edileceği ve bu delillerin kullanılamayacağı fikri ileri sürülebilir. MOBESE ve güvenlik kameraları konusunda özellikle kamu makamları yönünden İHAS m.8/2’nin yeterli olduğu düşünülebilir. İHAS m.8’e göre; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi; ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda mümkün olabilir”. Belirtmeliyiz ki, kamu makamları tarafından kullanılan MOBESE’nin veya ilgilinin, yani kamera görüntüsüne giren kişinin rızası olmaksızın kamusal alanda veya ortak kullanılan yerde bulunan kameranın yaptığı çekimin yasal dayanaktan yoksun olduğu, bu nedenle de İHAS m.8/2’nin aradığı bu şartın gerçekleşmediği ileri sürülebilir. Anayasanın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Anayasanın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkoyulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”. “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddeye göre ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya elkoyulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”. İlk bakışta; kamusal alanlara ve ortak yerlere koyulan MOBESE ve güvenlik kameralarının, Anayasa m.20 ve 21’de güvence altına alınan özel hayatı ve konut dokunulmazlığını ilgilendirmediği, yani bu cihazlar yoluyla bireyin özel hayatına ve konutuna, işyeri dokunulmazlığına müdahale edilemeyeceği, esasen özel hayatın kapalı ve bireye mahsus alanlarda, konut dokunulmazlığının ise, bireyin mesken olarak oturduğu veya işyeri olarak kullandığı, herkese açık olmayan, ilgilinin rızası olmadan girilemeyecek ve dokunulamayacak alanlarla sınırlı olduğu, bu bakımdan kişinin üstünün, eşyasının, aracının, konutunun veya işyerinin özel ve aile hayat alanlarından sayılacağı, MOBESE ve güvenlik kameralarının ise, bu yer ve mekanları kapsamadığı, bu nedenlerle de kamusal alanda veya ortak yerlerde bulunan MOBESE ve güvenlik kameraları ile özel hayatın gizliliği ve korunması arasında çatışma ve çekişme yaşanmayacağı ileri sürülebilir. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı o kadar geniştir ki; sadece bireyin üstünü, eşyasını, aracını, meskenini veya işyerini değil, bundan başka fotoğrafını, görselini, kişisel verilerini, vücut hareketlerini, görüştüğü kişileri, bunlarla görüşmelerini ve konuşmalarını, kamusal alanda başkalarını ilgilendirmeyen görüntülerini ve seslerini, takip edilmesini, izlenip takip edilmek suretiyle bilgi ve rapor oluşturulmasını, konutunun veya işyerinin içine girerek değilse de, dıştan görüntü alınması ve dinleme yapılması suretiyle yapılan tüm fiilleri kapsar. Bu bakımdan; MOBESE ve güvenlik kameraları vasıtasıyla bireyin kamusal alanda veya ortak kullanılan yerlerde izlenmesi ve kayda alınması, bunun yanında sokağa veya apartmanın önüne koyulan kamera kayıt sisteminin çevrede bulunan konutları, müştemilatı veya bahçeleri görüp izlemesi veya kayda alması suretiyle özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlali gündeme gelebilir. Anayasa m.20/2’de ve 21’de gösterilen sınırlamaların; MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılması ve bu yolla elde edilecek görüntüler ve seslerin hukuka uygunluğunda yeterli olmadığı, çünkü hakim kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmasının arandığı, bunun da somut olaylar için mümkün olabileceği, bu hükümlerden hareketle genel ve herkesi kapsayacak şekilde MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılması suretiyle bireyin özel hayatının takip edilemeyeceği, çünkü özel hayatın sadece konutta değil her yerde olabileceği, kamusal hayatta yer alan insanların da bu sırada özel hayat haklarının bulunacağı, bu nedenle Anayasada gösterilen dayanağın MOBESE ve güvenlik kameraları için Anayasa m.13’e uygun özel sınırlama sebebi kabul edilemeyeceği söylenebilir. Gerçekten de; Anayasa m.20/2 ve 21 incelendiğinde, sınırlama sebepleri arasında bireyin görüntüsünün ve/veya sesinin izlenebileceğine ve kayda alınabileceğine dair bir ibareye yer verilmediği, bu nedenle de MOBESE veya güvenlik kameraları vasıtasıyla izleme, dinleme ve kayda almanın Anayasa dayanağından yoksun olduğu, bu yoksunluk giderilmedikçe de MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılması konusunda Anayasa eksikliğinin devam edeceği, hatta konunun yasa ile düzenlenmemesinin de ayrı bir sorunu gündeme getirdiği, bundan dolayı da her ne kadar “Kişinin dokunulmazlığı, maddi manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17 ve “Mülkiyet hakkı” başlıklı m.35 dikkate alınsa da, Anayasa m.13 karşısında “hakların dengesi” veya “haklar yarışması” ölçütlerinden bahsedilemeyeceği, çünkü MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılmasını mümkün kılacak şekilde özel sınırlama sebebinin Anayasa m.20 ve m.21’de öngörülmediği gibi, Anayasa m.17 ve m.35’te de bu sınırlamaya dayanak gösterilebilecek bir hükmün yer almadığı fikri, MOBESE ve güvenlik kameralarının Anayasa ve yasa dayanağından yoksunluğu konusunda ciddi bir eleştiri olarak gündeme gelmektedir. Belirtmeliyiz ki; ilk bakışta MOBESE ve güvenlik kameralarının kamusal alanlarda kullanılması ile ilgili Anayasa m.20 ve 21’de açık ve yeterli sınırlama sebebinin olmadığı düşünülebilirse de, Anayasa m.17 ile güvence altına alınan kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile yaşama hakkı ve Anayasa m.35 ile korunan mülkiyet hakkından kaynaklanan “can ve mal güvenliği” kavramı dikkate alındığında, can ve mal güvenliğinin korunması ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının karşı karşıya gelebildiği, bu durumda haklar dengesinin gözetilmesi gerektiği, bireyin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile yaşama hakkının, buna ek olarak mülkiyet ve zilyetlik haklarının korunması amacıyla MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılabileceği, ancak bu noktada başkasının özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına saygı gösterilmesinin zorunlu olduğu, İHAS m.8/2’nin de dayanak alınabileceği, fakat Anayasa m.90/5 çerçevesinde, İHAS m.8/2’de yer alan sınırlama hükmü her ne kadar bazı kişi hak ve hürriyetlerini korumakta ise de, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirdiği, Anayasa m.90/5’e göre uluslararası sözleşmelerin kişi hak ve hürriyetlerini sınırlamaya değil, ancak genişletmeye ve korumaya yönelik uygulanabileceği savunulabilir. “MOBESE ve Güvenlik Kameralarının Özel Hayata Müdahalesi ve Delil Vasfı” başlıklı yazımızda belirttiğimiz sınırlarda, yani can ve mal güvenliği esas alınarak MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanıldığı durumda, bireyin özel ve aile hayat alanlarına saygı kriteri dikkate alındığında, Anayasa m.20/2 ile m.21’in engel teşkil etmeyeceği, ayrıca Anayasa m.17 ve m.35 dikkate alınarak, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun şekilde getirilecek yasal sınırlamaların da mümkün olabileceği, kaldı ki kamuya açık alanlarda, bireyin özel ve aile hayatı ile konut dokunulmazlığına müdahale edilmeksizin, genel anlamda toplumun ve bireylerin can ve mal güvenliğini güvence altına almak için kullanılan MOBESE ve güvenlik kameralarının Anayasaya aykırılık teşkil etmeyeceği, her ne kadar özel ve aile hayatının kamusal alanda da olabileceği ileri sürülse de, MOBESE ve güvenlik kameralarının başkalarının özel ve aile hayatlarını takip edip kayıt altına almak için kullanılmadığı durumlarda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlalinden bahsedilemeyeceği, bununla birlikte tüm bu konularda ve yeri gelmişken özellikle de Anayasa m.20’de düzenlenen arama tedbirinin gözden geçirilmesinin gerektiği, hakimin kararı veya gecikmesinde zarar bulunan halde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri olmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı sayılacağı, tüm bu yönlerden “normlar hiyerarşisi” prensibi ile bu prensibin dayanağını teşkil eden Anayasa m.11’e uygun olarak Anayasanın konumuzla ilgili hükümlerinde değişikliğe gidilmesinin isabetli olacağı, aksi halde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile karşı karşıya kalan diğer hak ve hürriyetler ile tedbirler bakımından hukuki sorunlar yaşanmaya devam edileceği, ancak tüm bu sorunlar giderilirken de özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özünü zedeleyecek sınırlama hükümlerinden kaçınılmasının gerektiği, mevcut durumda uygulamada Anayasanın 20. maddesine rağmen arama tedbirlerinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların gözardı edilebildiği, bunun da yazılı hukuk sistemini benimsemiş Türk Hukuku’nda mevzuat ile uygulama arasında çelişkileri ve aykırılıkları beraberinde getirdiği, kamu gücünün kullanıldığı alanlarda halihazırda “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin bile meşru görülüp bu yolla yapılan aramaların ve elde edilen delillerin hukuka uygun kabul edildiği, tüm bu nedenlerle MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılması, arama ve elkoyma tedbirleri yönünden Anayasa ve ilgili kanunların gözden geçirilerek, uluslararası sözleşmeler ile hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun değişikliklere gidilmesinin gerekli olduğu, bu sayede uygulamada izlenen hukuka aykırılıkları azaltmanın, Anayasa ve yasal dayanağı olmayan yöntemleri önlemenin mümkün olabileceği tartışmasızdır. Sonuç olarak; “normlar hiyerarşisi” ilkesine uygun şekilde, başta Anayasa m.20 ve m.21’de değişikliğe gidilerek, Anayasa m.13’e uygun düşecek, ancak özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özüne de müdahale etmeyecek Anayasa düzenlemesinin yapılması ve sonrasında da bu Anayasa hükmünü dayanak alan yasa çıkarılması, MOBESE ve güvenlik kameralarının kullanılması konusunda en isabetli ve hukuka uygun yöntem olacaktır. Aksi halde; MOBESE ve güvenlik kameralarının Anayasa’ya uygunluğu, yasal dayanaktan yoksunluğu, özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edilip edilmediği, bu yolla elde edilen delillerin ve verilerin niteliğinin ne olacağı, nasıl ve nerede kullanılacağı, saklanıp saklanamayacağı, saklama süresinin ne kadar olacağı, ne şekilde korunup imha edileceği, yeknesak bir uygulamanın sağlanması konuları belirsiz ve tartışmalı kalmaya devam edecektir. Bir hukuk devletinde en önemli güvence; hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun şekilde çıkarılıp tatbik edilen öngörülebilir, erişilebilir ve bilinebilir kurallardır.