Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Ersan Şen, bugünkü köşe yazısında birbirine çok yakın fakat ağırlıkları ve sonuçları itibariyle birbirinden ayrı olan ‘olası kast ve bilinçli taksir’ hakkında değerlendirmelerde bulundu. ‘Olası kast’ ve ‘bilinçli taksir’in tanımını yapan hukukçu Ersan Şen, sosyal medyaya ve haberlere yansıyan 2 örnek üzerinden bu terimlerin farklılıklarını açıkladı. 'OLASI KAST VE BİLİNÇLİ TAKSİR' SUÇUN MANEVİ UNSURLARINDANDIR Suçun manevi unsurlarından biri olan, 'olası kast ve bilinçli taksir' hakkında değerlendirmelerde bulunan Şen, "Ceza Hukukunda, kanunda suç olarak tanımlanan hukuka aykırı fiili gerçekleştiren kişinin, fiilin icrası sırasındaki manevi/psişik durumunu ifade eden suçun manevi unsuru, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kast ve taksir, bazı suçlarda ise ayrıca amaç ve saik olarak tasnif edilmektedir. Olası kast ve bilinçli taksir ise kast ve taksirin birer türü olarak karşımıza çıkar. Olası kast, kişi hakkında doğrudan kasta göre daha az ceza verilmesini gerektirirken; bilinçli taksir, basit/adi taksir halindeki failden daha fazla ceza almasına yol açmaktadır. Dolayısıyla; her ne kadar bu iki müessese birbirine çok yakın olsalar da, ağırlıkları ve sonuçları itibariyle birbirlerinden ayrılırlar. Yargıtay Ceza Genel Kurulu olası kast bilinçli taksir ayırımının tespitinde; somut olayın gerçekleşme şeklini gözönünde tutarak, failin neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalıp kalmadığına, neticenin gerçekleşmesinin önüne geçip geçmediğine, bu amaçla bir çaba sarf edip etmediğine dikkat etmektedir." ifadelerinde bulundu. OLASI KAST İLE BİLİNÇLİ TAKSİRİ AYIRMAK İÇİN KULLANILABİLECEK ÖLÇÜTLER Kast sahasında failin suçun kanunda yer alan neticesinin gerçekleşmesini istemeyeceği söylenemediği gibi, taksir sahasında ise failin neticeyi istediği ileri sürülemez. Birinci dereceden doğrudan kast dışındaki diğer manevi unsur türlerinde fail, aslında gerçekleştirmeyi arzuladığı şeyin dışında bir neticeye (yan netice) sebep olmaktadır. Yan neticenin hangi sorumluluk türünü gündeme getirdiğini tartışabilmek için failin asıl amacının tespit edilmesi gerekir. Neticenin öngörülebilirliği subjektif değerlendirme ile tespit edilebilecektir. Bilinçli taksirdeki öngörme, objektif olarak dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığa bağlanabilecek sonucu olan neticeler bakımından sorumluluk doğurur. Failin yaralama neticesinin öngördüğü ve bu öngörmenin objektif değerlendirme ile de uyumlu olduğu durumda, ölüm neticesinin gerçekleştiği ihtimalde fail öldürmeden sorumlu tutulamaz. Failin öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine duyduğu güvenle mi hareket ettiği, yoksa, neticeyi kabullenerek, gerçekleşip gerçekleşmemesi umursanmadan mı hareket ettiği tespit edilmelidir. SOSYAL MEDYAYA YANSIYAN İKİ ÖRNEK Prof. Dr. Ersan Şen, "Sonuç olarak; yukarıda açıkladığımız kriterlerle, olası kast bilinçli taksir ayırımını teorik olarak somutlaştırsak da, pratikte bu iki manevi unsur türünün ayrılmasında oldukça zorluk yaşanmaktadır. Bunun sebeplerinden birisi de olayın gerçekleştiği sırada failin hangi motivasyonla hareket ettiğinin geriye, olay anına dönülerek tespit edilmeye çalışılmasıdır. Genellikle bu tartışmaların yapıldığı, özellikle trafik kazalarının konu olduğu yargılamalarda, hakimlerin olayın vicdani ve trajik yönüne dikkat ederek failin öldürmeyi kabullendiğini söylemek konusunda çekimser kaldıkları görülmektedir. Ancak somut olayın özellikleri doğrultusunda, sürücülerin ve yayaların uyması gereken kurallar, bu kurallara uyulmamasına rağmen alınması mümkün olan tedbirler dikkate alınarak değerlendirme yapılması adalet ve hakkaniyet bakımından oldukça önemlidir." İfadelerini kullandı. Daha sonra bu durumu, haberlere ve sosyal medyaya yansıyan iki örnek olay üzerinden ele aldı. BİRİNCİ ÖRNEK OLAY: SALINCAK KAZASI Olayda; sallanan iki kişi salıncağın zincirlerinin kopması sonucu dengesini kaybederek, yaklaşık 2.000 metre yükseklikteki uçurumun kenarındaki dar düzlükte (bazı haber kaynaklarına göre aşağıda yer alan düz platforma düşerek) durmayı başarmış, olayı hafif sıyrıklarla atlatmışlardır. Dağıstan Turizm Bakanlığı olayla ilgili yaptığı açıklamada, salıncağın güvenlik standartlarını karşılamadığını belirtmiştir. SOMUT OLAY İNCELENDİĞİNDE; Salıncakların basit bir mekanizmayla yere sabitlendiği, salıncağın oturma kısmının daha fazla müşteriye hizmet sunulabilmesi için oldukça büyük olduğu ve ağır malzemeden yapıldığı, buna nazaran salıncağı tutan zincirlerin ince ve zayıf olduğu, salıncağın önünde kemer veya benzeri bir güvenlik şeridinin bulunmadığı, salıncağın otonom değil sadece kol kuvveti ile hareket ettirildiği, zamanla itme gücünün artmasıyla zincire binen kuvvetin arttığı, sallama sırasında salınım hareketinde sapmalar oluştuğu, bu suretle zincirlere yüklenen kuvvetin salınımın yanlarına doğru yönelmesinden de arttığından sonuçta zincirin kaldıramayacağı kuvvete maruz kaldığı, salıncağın itildiği yerin yaklaşık 2.000 metre yüksekliğinde bir uçurum olduğu, bu sebeple güvenlik önlemlerinin üst seviyede tutulması gerektiği, hususları doğrultusunda; öldürme ve/veya yaralama neticelerinin öngörülebilir olduğu, bu sebeple salıncağı sallayan ve diğer sorumluların basit/adi taksirinden bahsedilemeyeceği, öldürme neticesinin öngörülebilir olduğu aşamada ceza sorumluluğunun yaralama bakımından değerlendirilemeyeceği, neticenin gerçekleşmemesinin teşebbüsü gündeme getireceği, salıncağı sallayan kişinin öldürme neticesinin gerçekleşmeyeceğine dair güveni doğrultusunda neticeyi istemediği söylenebilirse bilinçli taksirin, ancak neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalındığı, olursa olsun dediği, neticenin gerçekleşmemesinin şarta bırakıldığı değerlendirilirse olası kastın gündeme geleceği belirtilmelidir. İKİNCİ ÖRNEK OLAY: RESTORANA ARAÇLA GİRİLMESİ Basına ve açık kaynağa yansıyan bilgilere göre; 18.01.2023 tarihinde Malta’da gerçekleşen olayda, Pelin Kaya restoranda arkadaşları ile doğum gününü kutladığı sırada, Jeremie Camilleri isimli kişi tarafından kullanılan aracın restorana çarpması sonucunda hayatını kaybetmiştir. Failin ceza sorumluluğu bakımından, görgü tanıklarının anlatımından yola çıkarak iki ayrı fiil gündeme gelmektedir. Birincisi, araçla restorana girerek maktule çarpması ve ikincisi, yaralı şahsa yardım etmeyerek ve yardım edenlere engel olarak kişinin ölümüne yol açması. 'DOĞRUDAN KASTLA ÖLDÜRME SUÇU' İhtimaller üzerinden değerlendirme yapılırsa; Failin aracını restorana sürmesinde bilerek ve isteyerek hareket ettiği, iradesini yönlendirme yeteneğine haiz olduğu, içeride maktulün ve diğer insanların oturduğunu gördüğü veya bildiği, bazı kaynaklara göre failin evden çıkarken, bugün birisini öldüreceğim minvalinde konuşmalar yaptığı, çarpma sonucunda ölüm neticesinin muhtemel olmaktan uzak olup, muhakkak hale geldiği, dolayısıyla doğrudan kastının bulunduğu, mağdurun başta yaralanmasından sonra ona yardım etmeyip ve yardım edenleri engelleyip ölüm neticesinin gerçekleştiği, baştan itibaren doğrudan kastla hareket eden failin, bu hareketinin ayrıca kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçunu gündeme getirmeyeceği, çünkü failin hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirildiğinde doğrudan kastla öldürme suçunu oluşturduğu söylenecektir. 'BİLİNÇLİ TAKSİRLE HAREKET ETTİĞİ SÖYLENEMEZ' Aracın kontrolünün kaybedildiği, bu sebeple aracın benzin istasyonuna çarptığı, ancak aşırı hızlı olduğu için duramadığı ve bu sebeple restorana da çarptığı ihtimalde; failin uyuşturucu madde etkisinde sokağa çıktığı, aracı oldukça hızlı şekilde kullandığı düşünüldüğünde, aracın direksiyon hakimiyetinin kaybetmesinin ve öldürme ve/veya yaralama neticelerinin öngörülebilir olduğu, ancak failin, bu neticelerin gerçekleşmesini umursamadığı, kayıtsız kaldığı, dolayısıyla olası kastla kasten öldürme suçunun gündeme geleceği, ancak, daha sonra fail gerçekten mağdura yardım etmeye çalışmayıp taşlar fırlatmış ve mağdura yardım etmeye çalışanlara engel olmuşsa, fiilin kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada failin öngörülebilir neticeyi, kendine duyduğu güvenden dolayı istemediği, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine dair inancı, dolayısıyla bilinçli taksirle hareket ettiği söylenemez. 'BİLİNÇLİ TAKSİRİN VARLIĞINI DÜŞÜNMEK GEREKİR' Sonuç olarak; her ne kadar genel ifadelerle olası kast ve bilinçli taksirin ayırımını ifade etsek de, bu iki kurum her somut olay çerçevesinde özellikle incelenmelidir. Bu tespitte öncelikle kanunda suç olarak tanımlanan suçun neticesinin ne olduğu, bu neticenin somut olayda failin davranışı ile öngörülüp öngörülemeyeceği, sonrasında failin öngörülebilir olan bu neticeyi somut olayda subjektif olarak yapılacak değerlendirmede öngörüp öngörmediği, öngörmemişse adi/basit taksirin sözkonusu olduğu, öngörmüşse, bu öngörüsünden sonra hareketlerini nasıl şekillendirdiği, eğer bu öngörüsüne aldırış etmeyerek, gerçekleşme ihtimali olan neticelerin gerçekleşmesini umursamayarak, gerçekleşmesine kayıtsız kalarak, olursa olsun diyerek hareket ederse olası kastın varlığını; eğer, öngörüsüne karşın neticenin gerçekleşmeyeceğine dair kendisine duyduğu hayat tecrübelerinden gelen güveni olduğunda, neticenin gerçekleşmesini istemediğinde, neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf ettiğinde bilinçli taksirin varlığını düşünmek gerekir. 'ADALETE OLAN GÜVENE ZARAR VERECEKTİR' İki örnek olay doğrultusunda olası kast ve bilinçli taksir değerlendirmesinde bulunan Prof. Dr. Ersan Şen, "Ceza Hukuku gibi, yaptırımları ile bireyin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere tüm temel hak ve hürriyetlerine müdahale eden hukuk disiplininde yer alan kurallar, temas ettikleri konularda muhatapları bakımından kesin, net, anlaşılabilir şekilde kaleme alınmalıdır. Aksi halde; o maddenin veya hükmün uygulamasında yaşanan sıkıntılar, benzer olaylarda varılan farklı sonuçlar hukuk devleti bilincine ve adalete olan güvene zarar verecektir." diyerek değerlendirmesini tamamladı.