Kastamonu İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nca selden etkilenen binalarla ilgili başlatılan soruşturma kapsamında, Ölçer Apartmanı'nı 3 yıl önce yapımını üstlenen Mehmet Ö. hakkında gözaltı kararı vermişti. Gözaltına alınan Mehmet Ö. çıkarıldığı Hakimlikçe tutuklandı. Konu ile ilgili geçtiğimiz günlerde iddiaya göre şüpheli müteahhidin malvarlığına tedbir koyuldu. Ekran Haber ise yaptığı araştırmada olayın farklı bir yönüne ulaştı. Konu ile ilgili sorulara cevap veren Prof. Dr. Ersan Şen, Hukuk mahkemesi tarafından açılacak tazminat davası yönünden bir tedbir kararı verilebileceğini” ifade etti.
Prof. Dr. Ersan Şen
“Yalnızca suçtan elde edilen veya suçta kullanılan malvarlığı ile sınırlı elkoyma olabilir”
“Kastamonu Bozkurt’ta çöken bina ile ilgili başlatılan soruşturma kapsamında müteahhidin malvarlığına tedbir/elkoyulduğu haberleri çıktı. Bunda meşruiyet görüldüğü için işin hukuki tarafına bakılmadı. Ancak Ekran Haber’in ulaştığı kaynaklara göre, henüz tekzip edilmeyen malvarlığına tedbir haberinin doğru olmadığı, bir alacak verecek meselesi ile ilgi tedbir kararı verildiği, selden etkilenen bina ile ilgili olmadığı söylendi. Ben de böyle bir karar verilmediğine inanıyorum, çünkü yasal şartları oluşmamış gözüküyor. Ancak malvarlığı üzerinde zaman zaman hatalı kararlar verildiği ve elkoyma tedbirinin yanlış uygulandığı görülmektedir. Yaşanan sel felaketi sonrasında başlayan yargı süreci ile meşruluk mu, yoksa hukukilik/kanunilik mi ya da ölçülükle birlikte her ikisi de bir hak ve hürriyete müdahale için şart mı? Bir sınırlama önce kanuni temele dayanmalı, sonrası müdahale meşru ve ölçülü olmalıdır. Bu kapsamda hukuki bir değerlendirme yapıldığında; Hukuk mahkemesi açılacak tazminat davası yönünden bir tedbir kararı verebilir, fakat ceza yargısı verebilir mi? Anayasa m.38’e göre genel müsadere yasak. 7269 sayılı Kanunun 6. maddesinde; afetlerin meydana gelmesinden sonra vali ve kaymakamlara tanınmış afetlerin yıkıcı sonuçlarını bir an önce bertaraf etmeye dair bir olağanüstü yetki var, ancak bunun habere konu tedbirle ilgisi yok. 3194 sayılı İmar Kanunu’nda da suçla ilgili elkoyma yetkisi öngörülmemiş. Elkoyma tedbiri bakımından CMK m.123, 127 ve 128’e bakmak gerekir. CMK m.123 ve 127’nin şartları burada yok. 128’e bakıldığında; 128. maddede katalog suçlar var bunların arasına girmediği ve maddede gösterilen ilgili kurumdan rapor alınmadığı takdirde, şüphelinin veya sanığın malvarlığı ve alacak hakları üzerinde elkoyma tedbiri kararı verilemez. Şartları varsa yalnızca suçtan elde edilen veya suçta kullanılan malvarlığı ile sınırlı elkoyma olabilir. Suçlar arasında muhtemel kastla öldürme veya taksirle ölüme sebebiyet verme yok. Örneğin; ihaleye, ihale konusunu edimin ifasına fesat karıştırma ve suç örgütü kurma suçları var.”
“Burayı ‘imara açtım, ev yap’ diyorsun yapınca da ‘neden yaptın’ diyorsun”
“Elkoyma tedbiri bizde hatalı kullanılıyor. Örneğin, mağdurun malvarlığına, hak ve alacaklarına da elkoyulamaz. Anayasanın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında bulunan mülkiyet hakkına, yani mal güvenliğine soyut (Anayasa m.13 ve 20) ve somut şartlar (kanuni) oluşmadan dokunulamaz. Kanunda varsa ve şartlar oluşmuşsa şüphelinin ve sanığın malvarlığı hakkında gereğini yapabilirsin, ancak kanunda eksik gördüğümüz bir hususu kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kıyasla veya genişletici yorumla tamamlayamayız, buna öncelikle Anayasa müsaade etmez. CMK m.128’de öngörülen suç ile malvarlığı arasında illiyet bağı kurmaya yeterli rapor olmadan üç aylık elkoyma, yalnızca 5549 sayılı Kanunun 17. maddesinin 2. fıkrasında, o da kara para aklama ve terörizmin finansmanı suçları ile sınırlı olarak var. Çünkü MASAK bilinenin aksine, yalnızca suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, bu kapsamda açılan soruşturmanın öncül suçlarına ve terörizmin finansmanı suçu ile sınırlı mali inceleme yapar. Bir de 2918 sayılı Kanunun 85. maddesinin 2. fıkrası gereğince; ölüme ve yaralanmaya sebebiyet veren trafik kazalarında savcılık makamı, aracın kaydı üzerine bir aylık devir ve temlik yasağı şerhi koydurur. Zaten hukuk kurallarının tatbikinde kimsenin fazla söz söylediği yok, buna en çarpıcı örnek 28 Şubat davası, orada tipe uygun hareket yok, ‘kanunilik’ ilkesi ciddi sorunlu, cezaları savunanlar ‘evet öyle ama Hükümete müdahale etmişler’ diyor, gerçekten edildi mi edilmedi mi tartışması devam ediyor, fakat konu ile ilgili ceza normunun tatbik hatasına girilmiyor, Hükümeti deviren veya bu suça teşebbüse elverişli cebir ve şiddet var mıydı? Buna bakılmayacaksa, o zaman hukuk ve kanun niye var, ‘hukuk devleti’ ilkesinin fonksiyonu nedir sorgulamak lazım. Aynı sorun Balyoz davasında da vardı, ‘mefruz/varsayılan cebir’ gibi bir kavram üretildi, oysa darbe suçunun maddi unsuru için gerekli cebir ve şiddet yoktu. Sonra bu tür hatalı uygulamalar yerleşiyor ve insanlar kabulleniyor. Hukuki olmasa da bazı meşru görüldüğü için ses mi çıkarılmıyor anlamak mümkün değil.”
“Can ve mal güvenliği riski taşıyan yerlere inşaat yapılmasına kim, neye göre izin verdi, burada sorumlu sadece inşaatı yapan veya o evde oturan kişiler mi?”
“Adalet kendi meşruiyetimiz ve haklı gördüklerimiz üzerine kurulamaz. Benzer sorunu Pandemi sürecinde çıkarılan genelgelerde de yaşadık, belki meşruiyet var, ya hukukilik? İşte burası sorunlu. Hukuku, hukukun evrensel ilke ve esaslarını ‘amasız’, ‘fakatsız’ uygulamalıyız, aksi halde linç kültürü işleyebilir. Yapılana da toplum ve hukukçular sessiz kalır.
Bir de işin Sorumluluk Hukuku açısından önemli bir tarafı var; burayı ‘imara açtım, ev yap’ diyorsun yapınca da ‘neden yaptın’ diyorsun veya imara aykırılığa sessiz kalıyorsun veya imar barışı adı altında izin veriyorsun, sel, heyelan, can ve mal güvenliği riski taşıyan yerlere inşaat yapılmasına kim, neye göre izin verdi, burada sorumlu sadece inşaatı yapan veya o evde oturan kişiler mi? O halde hukuk devleti, imar ve inşaat mevzuatı, izin, ruhsat ve denetim sistemi niye var? Sorumlu kim? Tüm bunlara bakılmalı ve sorumlular tayin edilmeli, bu tür bir ağır sonucun tekrarını engelleyecek tüm tedbirler de alınmalıdır. Sorumluluktan kurtulmak için gösterilen mazeretler, ‘ne yapalım afet, kader, olacağı vardı’ gibi gerekçeler kabul edilemez. Mazeretin çokluğu sosyal düzen kurallarının ihlalinin sayısını artırır. Hukuk devletinde buna üzerine gidilmeli, bazı kişileri sorumlu görüp gerisinin gözardı edilmesi, izin, ruhsat, denetim gibi konuların ve sorumlulukların araştırılmaması maddi hakikati, ‘sorumluluğunun şahsiliği’ ilkesini ve adaleti zedeler.” ifadelerini kullandı.
